Clause de non-concurrence : ce que dit la loi

Certains contrats de travail contiennent une clause de non-concurrence. Insérée par l’employeur, elle contraint le salarié au respect d’un principe de loyauté à la rupture de la relation contractuelle. Véritable frein à la liberté de travailler, le salarié reçoit une contrepartie financière. Définition, durée, formalisme, sanction en cas de non-respect... Nous vous proposons le mode d’emploi de la clause de non-concurrence.

Définition de la clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence est une mention selon laquelle, en cas de rupture du contrat de travail, le salarié s’engage à ne pas exercer une activité similaire chez un concurrent ou à son propre compte. En somme, le salarié consent à ne pas faire concurrence à son ancien employeur.

La clause de non-concurrence est insérée au contrat de travail du salarié. Elle peut aussi être prévue par la convention collective de l'entreprise.

La clause de non-concurrence n’a pas de définition légale dans le droit français. Elle ne figure ni dans le Code du travail, ni dans aucun autre texte de loi. C’est la jurisprudence qui en a dessiné ses contours au fil du temps.

Quelles sont les 5 conditions obligatoires pour qu’une clause de non-concurrence soit valide ?

Les conditions obligatoires de validité de la clause de non-concurrence sont définies par les tribunaux. Elles sont au nombre de 5. Toutes cumulatives.

La clause de non-concurrence doit :

• Être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.
• Être limitée dans le temps: c’est-à-dire qu’une date de fin raisonnable doit être prévue.
• Être limitée dans l’espace: c’est-à-dire qu’elle ne peut pas concerner l’ensemble du territoire français. Une zone géographique doit être mentionnée.
• Tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié: c’est-à-dire qu’elle doit viser une fonction spécifique.
• Contenir une contrepartie financière: il peut s’agir d’une somme versée en une seule fois ou d’une rente. Elle est unilatéralement fixée par l’employeur, mais peut faire l’objet d’une négociation avec le salarié. Son montant ne doit pas être dérisoire, au risque sinon de voir la clause de non-concurrence frappée de nullité.

On peut rajouter une 6^e condition. À savoir l’acceptation claire et non équivoque de la clause de non-concurrence par le salarié. Notamment, par la signature du contrat de travail dans lequel elle figure (Cass. soc., 1^er avril 2020, n° 18-24.472).

La Cour de cassation fonde l’existence de la clause de non-concurrence sur le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et l’article L1121-1 du Code du travail : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

Voici un exemple d’application faite par la Cour de cassation, de l'arrêt rendu par la chambre sociale le 10 juillet 2022 (pourvoi n° 00-45.135).

Quand la clause de non-concurrence est-elle exigible ?

L’obligation de non-concurrence et la date d’exigibilité de la contrepartie financière prennent effet au départ effectif du salarié de l’entreprise (Cass. soc., 22 juin 2011, n° 09-68.762).

Le départ effectif du salarié dans l’entreprise s’entend de la date de fin de préavis. Quel que soit le motif de rupture du contrat de travail : démission, licenciement, rupture conventionnelle.

Il en va de même en cas de dispense de préavis. Le salarié reste dans l’effectif de l’entreprise jusqu’à la fin théorique du préavis et continue à bénéficier des mêmes droits et avantages que les autres collaborateurs.

Quel est le montant d’une clause de non-concurrence ?

Le salarié contraint par une clause de non-concurrence perçoit une indemnité compensatrice. Elle doit être substantielle, et à la hauteur de la privation de la liberté d’exercice d’une activité professionnelle.

Ni la loi ni la jurisprudence ne fixent de montants précis, ni même une méthode de calcul. La somme est unilatéralement décidée par l’employeur. Mais elle peut aussi être négociée par le salarié.

Les usages professionnels fixent la contrepartie entre 25 et 50% du salaire mensuel.

Comment se libérer d’une clause de non-concurrence ?

Lever une clause de non-concurrence signifie y renoncer. L’employeur peut renoncer unilatéralement à l’application d’une clause de non-concurrence. Ce renoncement lui permet d'échapper au versement de la contrepartie financière associée. En contrepartie, le salarié est libre d’exercer l’activité professionnelle qu’il souhaite.

Cette faculté doit cependant être expressément prévue dans le texte de la clause de non-concurrence, ou à défaut dans la convention collective, même de manière implicite. Par exemple : « Lorsque la clause de non-concurrence n'est pas levée, l'indemnité de non-concurrence est versée au salarié ». Sous-entendu, l’employeur a implicitement le droit de la lever (Cass. soc., 10 juillet 2019, n° 17. 23.274).

Quel délai pour lever la clause de non-concurrence ?

L’employeur doit lever par écrit la clause de non-concurrence. Il peut le faire jusqu’à la rupture du contrat de travail. Il ne peut plus le faire après.

Le délai de renonciation doit être précisé dans le contrat de travail ou la convention collective.

L’employeur peut-il renoncer à la clause de non-concurrence au moment du préavis de départ du salarié ?

• En cas d’exécution du préavis, l’employeur peut lever la clause de non-concurrence ( soc., 21 mars 2018, n° 16-21.021).
• En cas de dispense de préavis, l’employeur doit renoncer à l’application de la clause de non-concurrence au plus tard à la date du départ effectif du salarié.

Dans quelle situation êtes-vous ?

Vous démissionnez

Après une démission, vous êtes contraint de respecter sa clause de non-concurrence sous peine de sanction (licenciement pour faute grave), à moins que l'employeur ne décide de la lever lors du départ de son salarié. Dans ce cas, aucune contrepartie financière ne vous sera versée. En revanche, le mode de rupture du contrat (démission, licenciement, rupture conventionnelle) ne doit pas affecter le montant de l'indemnité de non-concurrence.

Vous engagez une rupture conventionnelle

La rupture conventionnelle est un mode de rupture amiable du contrat de travail, qui n’est ni un licenciement (à l’initiative de l’employeur), ni une démission (à l’initiative du salarié). Elle n'est possible que pour un salarié en CDI et peut avoir des répercussions sur votre clause de non-concurrence. Lors de la conclusion de la rupture conventionnelle, l'employeur a la possibilité de renoncer à l'exécution de la clause de non-concurrence (au plus tard à la date de rupture fixée par la convention).

En l'absence de renonciation de la part de l'employeur, le salarié peut prétendre au versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, même si l'employeur a renoncé à cette clause dans la convention de rupture.

Vous êtes en contrat à durée déterminée (CDD)

Les contrats à durée déterminée peuvent aussi être soumis à une clause de non-concurrence, même si certaines spécificités entrent en jeu.

• La durée d'application de la clause de non-concurrence de ne pas excéder celle du contrat de travail du salarié
• La contrepartie financière doit être proportionnelle à la durée du contrat et aux restrictions imposées au salarié
• La clause de non-concurrence pour un CDD doit être clairement définie et mentionnée dès la signature du contrat de travail

Vous êtes en période d'essai

Si le contrat de travail du salarié mentionne explicitement que la clause de non-concurrence ne s'appliquera pas en cas de rupture pendant la période d'essai, il sera libéré de sa clause. Dans le cas contraire, elle s'appliquera même si la période d'essai est rompue.

Qu’est-ce qu’une clause de non-concurrence abusive ?

Une clause de non-concurrence est jugée abusive lorsqu’elle ne respecte pas l’un ou plusieurs des 5 critères de validité cités plus haut.

L’employeur qui voit la clause frappée de nullité par les tribunaux peut être condamné au paiement de dommages et intérêts au bénéfice du salarié.

Quelles sanctions en cas de non-respect de la clause de non-concurrence ?

Le salarié qui ne respecte pas la clause de non-concurrence dûment insérée à son contrat de travail s’expose à des sanctions de 2 natures :

• L’interruption du versement par l’employeur de la contrepartie financière prévue.
• Le versement de dommages et intérêts à l’employeur.

L’employeur qui ne verse pas la contrepartie financière mentionnée au contrat de travail s’expose :

• Au versement de dommages et intérêts au bénéfice du salarié.
• À une éventuelle concurrence légitime du salarié.

Dans les deux cas, le salarié et l'employeur doivent prouver le préjudice résultant du non-respect de la clause de non-concurrence pour obtenir des dommages et intérêts.

Exemple de clause de non-concurrence

Clause de non-concurrence

Par la présente clause, Mme/M … (nom et le prénom du salarié) occupant le poste de … (intitulé précis de poste) lui conférant … (éléments justifiant l’obligation de non-concurrence. Par exemple, l’accès à des informations stratégiques, le contact avec la clientèle ou la détention d’un savoir-faire précis) est lié(e) à une obligation de non-concurrence en cas de rupture de son contrat de travail.

Par cette obligation, Mme/M … s'interdit de travailler pour une société concurrente, à savoir … (type d’entreprise et activités auxquels l’obligation de non-concurrence s’applique). De même, Mme/M … est empêché(e) de créer, directement ou indirectement, toute entreprise ayant en tout ou partie une activité concurrente.

Cette obligation de non-concurrence devra être observée par Mme/M … pendant une durée de … (nombre de mois/années). Elle concerne la zone géographique suivante : … (départements/régions concernés). Elle débute à compter de la date de rupture effective du contrat de travail.

En contrepartie de l’obligation de non-concurrence, Mme/M … percevra une indemnité d'un montant égal à … € (préciser le montant) / percevra une somme égale … € chaque (mois/trimestre/semestre).

La société … (nom de l’entreprise) se réserve le droit de renoncer à la présente clause, ou d’en réduire la durée d’application. En ce cas, Mme/M … en sera averti par LRAR, au plus tard dans les … jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail ou, en cas de dispense du préavis, au plus tard à la date de son départ effectif de l’entreprise. La société … sera alors dispensée de verser la contrepartie financière sus-énoncée.

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